Over- und Under-Compliance im Exportkontroll- und Sanktionsrecht
TCM-Workshop

Over- und Under-Compliance im Exportkontroll- und Sanktionsrecht

Meinungen aus der Industrie und Antworten von Experten rund um 7 Praxisfragen zu Über- und Unterregulierung (Over- und Under-Compliance) in der Exportkontrolle.

Aktueller Anlass: Auswirkungen von Über- und Unterregulierung

Im Juni 2022 hat eine UN-Sonderberichterstatterin auf Menschenrechtsverletzungen durch Überregulierungen bei der Prüfung von Finanzsanktionen aufmerksam gemacht. In diesem Zusammenhang hat sie eine öffentliche Leitlinie zur übermäßigen Einhaltung einseitiger Sanktionen und ihrer schädlichen Wirkung auf die Menschenrechte herausgegeben. Beleuchtet wurde die Over-Compliance durch Banken und andere Finanzdienstleister im Bereich der Konteneinfrierung und der Bereitstellungsverbote.

Over-Compliance ist im Zusammenhang mit Menschenrechtsverletzungen nicht nur im Finanzsektor ein Thema, auch in Wirtschaftsunternehmen nimmt die Over-Compliance in Form von übermäßigen Risikovermeidungen im Sanktions- und auch im Exportkontrollrecht kritische Formen an.
Grund für diese Überregulierungen sind häufig Unsicherheiten im Umgang mit den gesetzlichen Vorgaben. Sind diese nicht oder nur unzureichend bekannt, können keine geeigneten, das heißt auf die Geschäftstätigkeit bezogenen Organisationsmaßnahmen vorgenommen werden. 

Folge davon ist bei pessimistisch agierenden Unternehmen oftmals die von der UN-Sonderberichterstatterin angesprochene Over-Compliance. Nicht selten ist in Unternehmen zu beobachten, dass Überregulierungen mit nicht unerheblichen Unterregulierungen einhergehen. Die unnötig investierte Zeit fehlt an anderer Stelle und führt zu einer Under-Compliance, die schlimmstenfalls strafrechtlichen Konsequenzen hat.

Aus der Praxis: Workshop zu Over- und Under-Compliance

Olga Pramberger und ich haben unsere Beobachtungen aus der Praxis zum Anlass genommen und bei der AEB Veranstaltung Get Connected 2022 eine Session zu diesem Thema angeboten. Das Interesse war groß, mit über 150 Teilnehmern war der 60-minütige Workshop gut besucht. Ziel des Workshops war es, gemeinsam anhand konkreter Fragestellungen Unter- und Überregulierungen bei der Umsetzung exportkontroll- und sanktionsrechtlicher Vorgaben der EU und der USA zu identifizieren.

Als Ansatzpunkte haben wir sieben kurze Praxisbeispiele zu Vorgehensweisen oder Aussagen aus den Bereichen Güterklassifizierung, Sanktionslistenscreening und US-Re-Exportkontrolle unserer Kunden ausgewählt und per Umfrage zur Abstimmung gestellt. Die Umfrageergebnisse haben wir einem Faktencheck unterzogen und mit den Teilnehmern diskutiert. Das Resultat hat uns gezeigt, dass wir die richtigen Fragen gestellt haben und damit auf die ein oder andere Unter- oder Überregulierung hinweisen konnten.

In diesem Beitrag stellen wir diese Praxisfälle, Umfrageergebnisse und Lösungen aus unserem Workshop zu Over- und Under-Compliance vor und hoffen damit etwas mehr Sicherheit bei der Umsetzung der Exportkontroll- und Sanktionsvorgaben schaffen zu können.

Frage 1: Güterklassifizierung (Dual-Use-Güter)

In der politischen Kabarettsendung „Die Anstalt“ vom 5. April 2022, wurden die außenpolitischen Beziehungen der EU zu Russland nach dem Angriff Russlands auf die Ukraine beleuchtet. In diesem Zusammenhang wurden einige Grundbegriffe des Exportkontrollrechts angesprochen. In dieser Sendung wurden Dual-Use-Güter als „Dinge bezeichnet, die man sowohl zivil als auch militärisch einsetzen kann, wie zum Beispiel Uran oder … Gewehre“.

Wir haben diese Aussage aufgegriffen und gefragt:

Stimmt es, dass Dual-Use-Güter „Dinge sind, die man sowohl zivil als auch militärisch einsetzen kann, wie zum Beispiel Uran oder … Gewehre“?

Ergebnis der Umfrage
  • 83% der Anwesenden bejahten diese Frage und waren daher der Ansicht, dass das entscheidende Merkmal für die Dual-Use-Güter Klassifizierung die Tatsache ist, dass sie zivil und militärisch verwendet werden können.
  • 17% haben auf die Frage mit „Nein“ geantwortet und haben dieser Definition der Dual-Use-Güter nicht zugestimmt.
Richtig ist

Dual-Use-Güter sind zivile Güter, die in Anhang I der EU-Dual-Use-Verordnung 2021/821 unter Nennung
ihrer technischen Eigenschaften gelistet sind. Daraus folgt, dass die Klassifizierung eines Produkts anhand seiner technischen Parameter erfolgen muss. Entscheidend kommt es darauf an, ob es in der EU-Dual-Use-Güter-Liste enthalten ist oder nicht. Ist dies der Fall, muss das Produkt unter der entsprechenden Dual-Use-Gut-Nummer klassifiziert werden. Die tatsächliche Verwendung eines Gutes hat auf die Güterklassifizierung keinen Einfluss.

Fazit

Frage 1 wurde von der Mehrheit aller Workshopteilnehmer falsch beantwortet. Dieses Ergebnis macht deutlich, dass das Vorgehen bei der Güterklassifizierung der in der Praxis oftmals nicht im Einklang mit den Vorgaben der EU-Dual-Use-Verordnung EU-VO2021/821 erfolgt. Dieser falsche Ansatz kann sowohl zu Under- als auch zu Over-Compliance im Unternehmen führen.

Frage 2: Güterklassifizierung (Rüstungsgüter)

Rüstungsgüter unterliegen strengeren Exportkontrollen als zivile Güter. Für die sorgfältige unternehmensinterne Organisation ist es wichtig, die Abgrenzungskriterien zwischen zivilen Gütern und Rüstungsmaterialien zu kennen. Nur so können Rüstungsmaterialien im Warenstamm korrekt identifiziert und hinterlegt werden.

Wir haben diesen Fall aufgegriffen und gefragt:

Stimmt es, dass eine Standard Rundknetmaschine zu einem Rüstungsgut wird, wenn sie an das mexikanische Militär verkauft wird und im Unternehmen Kenntnis darüber besteht, dass mit der Maschine in Mexiko Gewehrläufe hergestellt werden?

Ergebnis der Umfrage
  • 43% der Workshopsteilnehmer antworteten mit „Ja“ und waren damit der Ansicht, dass unter diesen Bedingungen eine Standard Rundknetmaschine zum Rüstungsgut wird.
  • 57% haben die Antwort „Nein“ abgegeben. Aus deren Sicht macht die militärische Verwendung die Maschine zu keinem Rüstungsgut.
Richtig ist

Die Verwendung oder der Verwender haben keinen Einfluss auf die Güterklassifizierung. Die Rundknetmaschine wäre nur dann ein Rüstungsgut, wenn sie für militärische Zwecke besonders konstruiert oder verändert worden wäre. Ein Dual-Use-Gut wäre die Rundknetmaschine dann, wenn sie sich unter Nennung ihrer technischen Parameter in Anhang I der EU-Dual-Use-VO finden würde.

Fazit

Fast die Hälfte aller Workshopteilnehmer hat die Frage 2 falsch beantwortet. Das zeigt, dass bei der Klassifizierung von Rüstungsgütern Unsicherheiten bezüglich der Vorgehensweise bestehen. Unternehmen, die keine organisatorischen Maßnahmen für den Fall des Vorliegens besonderer Konstruktionsmerkmale aus dem militärischen Bereich getroffen haben, laufen in das Risiko ungenehmigter Rüstungsausfuhren und damit in eine Under-Compliance.

Frage 3: Güterklassifizierung mit EZT-online

Die Klassifizierung des eigenen Warenstamm nach den Güterlisten der Exportkontrolle ist die Hauptvoraussetzung für weitere Prüfungen, ob die bevorstehenden Ausfuhren verboten sind, einer Genehmigung bedürfen oder genehmigungsfrei sind. Da die Klassifizierung zeitaufwendig sein kann, wird in der Praxis gerne eine Abkürzung genommen. Über den EZT-online wird die Zolltarifnummer auf eine Exportkontrollklassifizierung überprüft.

Wir haben folgenden Fall aufgegriffen:
Ein Automobilzulieferer fertigt verschiedene Produkte für zivile und militärische Fahrzeuge. Bei Anfragen von Rüstungsunternehmen werden bei der Produktentwicklung militärische Spezifikationen berücksichtigt.

Wir haben die Anwesenden gefragt:

Sehen Sie ein Problem, wenn die Güterklassifizierung anhand der Zolltarifnummer mit Hilfe des EZT-online durchgeführt wird?

Ergebnis der Umfrage
  • 85% aller Teilnehmer haben mit „Ja“ geantwortet und waren daher die Meinung, dass die exportkontrollrechtliche Güterklassifizierung mit Hilfe des EZT keine geeignete Vorgehensweise ist.
  • 15% sagten „Nein“ und sahen somit kein Risiko in der Güterklassifizierung anhand der Zolltarifnummer mit Hilfe des EZT-online.
Richtig ist

Besonders konstruiert oder verändert für militärische Zwecke“ als Abgrenzungskriterium zwischen Rüstungs- und zivilen Gütern findet sich in der Zolltarifnummer nicht wieder. In dem beschriebenen Praxisbeispiel weist der EZT-online nicht auf die mögliche Rüstungsklassifizierung hin. Für das Unternehmen erhöht sich das Risiko, durch ungenehmigte Rüstungsausfuhren und -verbringungen ins Visier der Staatsanwaltschaft zu geraten. Der EZT-online bietet lediglich im zivilen Bereich die Möglichkeit einer Plausibilitätsprüfung zur exportkontrollrechtlichen Klassifizierung über die Zolltarifnummer.

Fazit

Die Frage 3 wurde von der überwiegenden Mehrheit aller Workshopteilnehmer richtig beantwortet. Jedoch zeigt das Beispiel, dass die exportkontrollrechtliche Güterklassifizierung mit Hilfe des EZT-online in der Praxis ein erhebliches Risiko der Under-Compliance im Unternehmen mit sich bringen kann.

Frage 4: Trefferbearbeitung beim Sanktionslistenscreening

Das ARD-Satiremagazin extra3 hat in der Sendung vom 25. April 2019 im Rahmen der Rubrik „Realer Irrsinn“ die Überprüfung der Bereitstellungsverbote der EU thematisiert. Am Beispiel eines Familienvaters mit ägyptischem Namen wurde dargestellt, welche Auswirkungen ein 100% Treffer beim Sanktionslistenscreening im Alltag haben kann. Dem Familienvater war es durch den gemeldeten Treffer nicht möglich, die für seinen Hausbau notwendigen Dokumente von den zuständigen Behörden zu bekommen.

Wir haben diesen Fall aufgegriffen und gefragt:

Stimmt es, dass der Geschäftspartner sanktioniert ist, wenn die Screeningsoftware eine 100%ige Übereinstimmung zwischen dem überprüften Geschäftspartner und einem Listeneintrag meldet?

Ergebnis der Umfrage
  • Nur eine Person aus dem Kreis der Workshopteilnehmer hat diese Frage mit „Ja“ beantwortet
  • Alle anderen waren der Ansicht, dass die Höhe der von der Software festgestellten Übereinstimmung keine Rückschlüsse auf eine Sanktionierung erlaubt.
Richtig ist

Die Software führt lediglich einen Namensabgleich zwischen dem Namen des überprüften Geschäftspartners und den Namen in den hinterlegten Sanktionslisten durch. Die Software meldet mit einem Treffer die Höhe der Übereinstimmung zwischen den beiden Namen. Da die Sanktionen nicht an einer Namensähnlichkeit oder-identität anknüpfen, sondern an der Person, ist der Geschäftspartner nur im Falle einer Personenidentität sanktioniert. Jeder Softwaretreffer muss zwingend manuell auf eine Personenidentität überprüft werden. Diese Prüfung bezeichnet man in der Praxis als Trefferbearbeitung.

Fazit

Frage 4 wurde vom Großteil der Teilnehmenden richtig beantwortet und zeigt beispielhaft, wie das Ausbleiben oder eine fehlerhafte Trefferbearbeitung zu einer Over-Compliance im Unternehmen führen können.

Frage 5: Wer sollte gescreent werden?

Mittels Screening-Software kann man automatisiert eine nahezu unbegrenzte Anzahl an Geschäftspartnern prüfen. Neben den Unternehmen werden oftmals auch die im System hinterlegten Ansprechpartner oder auch die Banken der Geschäftspartner gescreent.

Wir haben dieses Thema aufgegriffen und gefragt:

Stimmt es, dass ein Unternehmen, das unter anderem die Geschäftsbanken seiner Kunden screent, das Risiko eines Verstoßes gegen Sanktionen der EU oder der USA reduziert?

Ergebnis der Umfrage
  • 56% der Teilnehmenden antworteten mit „Ja“ und waren der Meinung, dass das Screening der Geschäftsbank des Kunden das Risiko eines Verstoßes gegen die Sanktionen der EU und der USA reduziert.
  • 44% sagten „Nein“ und sahen im Screening der Geschäftsbank des Kunden keine Risikominimierung für ihr Unternehmen.
Richtig ist

Das Risiko eines Verstoßes gegen die Sanktionsvorschriften der EU und der USA kann durch ein Sanktionslistenscreening nur minimiert werden, wenn das Unternehmen in den Anwendungsbereich der Sanktionsvorschriften fällt, auf die sich die Listen beziehen. Ohne Geschäftsbeziehung fehlt der notwendige Anknüpfungspunkt. Bezogen auf die Frage nach dem Screening von Banken der Geschäftspartner ist festzustellen, dass beispielsweise der deutsche Lieferant in keiner Geschäftsbeziehung zur Bank seines ausländischen Kunden steht. Der Lieferant fällt nicht in den Anwendungsbereich möglicher EU oder US-Sanktionen gegen die Bank seines ausländischen Kunden.

Fazit

Frage 5 wurde von einer knappen Mehrheit nicht richtig beantwortet und zeigt beispielhaft, wie die Auswahl der zu screenenden Entitäten zu einer Over-Compliance im Unternehmen führen kann.

Frage 6: US-Re-Exportkontrollrecht – Listenauswahl

Mittels Screening-Software kann man nicht nur automatisiert eine nahezu unbegrenzte Anzahl an Entitäten prüfen, auch die Prüfung einer Vielzahl verschiedener Listen aus Ländern rund um den Globus ist möglich. Es leuchtet unmittelbar ein, dass mit der Anzahl der zur Prüfung hinterlegten Listen die Anzahl der Treffer steigt und damit der Zeitaufwand für die Trefferbearbeitung.

Unsicherheiten sind bei der Listenauswahl im Zusammenhang mit verschiedenen US-Listen zu beobachten. Und ganz nach dem Motto viel hilft viel, werden auch von Unternehmen in der EU möglichst viele US-Listen geprüft.

Wir haben dieses Thema aufgegriffen und gefragt:

Stimmt es, dass es für Unternehmen in der EU, die keine US-Produkte im Warenstamm haben, empfehlenswert ist, die US-Listen des BIS (Bureau of Industry and Security) zu prüfen?

Hinweis: Im Einzelnen handelt es sich bei den Listen des BIS um die Entity List, die Unverified List, die Denied Persons List und die Military End User List.

Ergebnis der Umfrage
  • 62% der Teilnehmenden sagten „Ja“ und sind damit der Meinung, dass es auch für EU-Unternehmen ohne US-Produkte im Warenstamm empfehlenswert ist, die Listen des BIS zu prüfen.
  • 38% antworteten mit „Nein“. Sie sahen im Screening der Listen aus dem Zuständigkeitsbereich des BIS keine Risikominimierung im Bereich der Trade Compliance.
Richtig ist

EU- Unternehmen fallen nur beim Handel mit US-Produkten nach den US EAR (US Export Administration Regulations) in den Anwendungsbereich der genannten Listen des BIS. Hat ein deutsches Unternehmen keine US-Produkte im Warenstamm, ist es von den Regelungen der US-Re-Exportkontrolle nach den EAR und damit von diesen Listen nicht betroffen.

Wichtiger Hinweis in diesem Zusammenhang: US-Listen finden sich neben den Exportkontrollvorschriften der US EAR im amerikanischen Sanktionsrecht. Das US-Sanktionsrecht liegt im Zuständigkeitsbereich des OFAC (Office of Foreign Assets Control). Mit der SDN-Liste (Specially Designated Nationals List) und der OFAC – CSL (Consolidated Sanctions List) verwaltet das OFAC zwei Listen. Diese haben andere Bezugsfaktoren als die Listen des BIS und sind insbesondere im Zusammenhang mit den verschiedenen Sanktionsprogrammen der USA gegen den Iran mit sog. Secondary Sanctions ausgestattet.

Fazit

Frage 6 wurde mehrheitlich nicht richtig beantwortet und zeigt, dass der Umgang mit den Vorgaben des US-Exportkontroll- und Sanktionsrechts ohne entsprechendes Grundverständnis schnell sowohl in eine Over- als auch in eine Under-Compliance führen kann.

Frage 7: US-Re-Exportkontrollrecht – US-Produkte (De-Minimis-Rule)

Ein Paradebeispiel für fundiertes Halbwissen aus dem Bereich des US-Re-Exportkontrollrechts ist die Anwendung der De-Minimis-Rule. Die De-Minimis-Rule regelt, ob außerhalb der USA hergestellte Produkte durch verbaute US-Produkte dem US-Re- Exportkontrollrechts nach den EAR unterliegen.

Wir haben dieses Thema aufgegriffen und gefragt:

Stimmt es, dass für die meisten Bestimmungsziele von EU- Produkten die Höhe des Anteils der verbauten US-Komponenten keine Rolle spielt und damit die De-Minimis-Kalkulation in den Bereich der Overcompliance fällt?

Ergebnis der Umfrage
  • 52% der Teilnehmenden sagten „Ja“ das stimmt und sind damit der Meinung, dass für die meisten in der EU hergestellten Produkte mit US-Content keine De-Minimis-Kalkulation gemacht werden muss.
  • 48% der Teilnehmenden antworteten mit „Nein“ und sehen die De-Minimis-Kalkulation für den Großteil der in der EU hergestellten Produkte als erforderlich an.
Richtig ist

Der Großteil der US-Produkte in EU-Unternehmen hat die Klassifizierung EAR99 oder eine nationale amerikanische ECCN mit der „9“ an der dritten Stelle (900er series, ZB9ZZ). Genehmigungspflichtig nach den EAR sind diese Produkte grundsätzlich nur für die Länder Syrien, Kuba, Iran, Nordkorea, Russland und Belarus. Für alle anderen Bestimmungsziele sind diese US-Produkte grundsätzlich nicht kontrolliert und müssen daher in verbautem Zustand keiner De-Minimis-Kalkulation unterzogen werden.

Fazit

Frage 7 wurde mehrheitlich richtig beantwortet und zeigt eine erhebliche Over-Compliance, wenn die De-Minimis-Kalkulation für alle Produkte mit verbauten US-Produkten gemacht wird.

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